审查犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性是否达到了取保候审无法防止的严重程度。

制度侧重的核心在于作为城市化表现的土地开发与对此进行公共限制的关系方面，法律制度如何设置的问题。[51]有关城市发展的三个阶段以及与法律（法学）的关系方面，前两个阶段的概念定义及有关论文参见原田純孝編『日本の都市法Ⅰ』東京大学出版会2001年第1頁。

[46]438.U.S.104（1978）.[47]有关这方面的研究，在规划学、经济学界之外，国内法学研究成果几乎没有。为了矫正相应的负面影响，各国出现了城市规划和制定相应的法律制度。主要的变化集中在以下几方面。换言之，其本身因法律上权利义务内容的不同，而在法律关系中所处的地位和属性也不同。在研究我国的城市化与法律（法学）发展的关系时，研究者必须关注到，由于我国宪法规定城市土地归国家所有（《宪法》第10 条第1 款），因此，在城市中对土地行使所有权的是国家（《民法典》第249条），而具体对城市土地行使国家所有权的是国务院（《民法典》第246 条第2 款）。

在应对这些问题的同时，法律制度也相应地发生了变化。 朱芒，法学博士，上海交通大学凯原法学院教授。[11]在我国，多数学者亦持类似观点，认为一些宪法条款蕴含比例原则的精神，足以使其具有宪法位阶，能对立法、行政和司法活动进行直接约束，能作为宪法解释、司法审查的标准而适用。

证据条件确为逮捕正当性之必需，然在干预正当化的理论体系中却无证据条件的位置，对此应如何理解？发动强制处分，须以犯罪嫌疑的确立为基础。（一）法律保留原则：逮捕正当化的形式要求对基本权的侵犯，须依法律方得为之。然后集中探讨作为干预正当性核心的比例原则，明确其宪法位阶，论说其在逮捕立法中的规则化，并就规则化的结果——平面逮捕条件及其审查框架——予以描述。刑罚条件是比例性审查的典型，其目的乃一般性的防止对不可能判处徒刑以上刑罚的被追诉人采取强制程度近似徒刑的逮捕措施，此时，保全诉讼的目的利益被认为低于被追诉人人身自由的损失。

[13] 张翔：《合宪性审查时代的宪法学：基础与前瞻》，《环球法律评论》2019年第2期。[20] 这种正确认识在最高人民检察院发布的首批贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策典型案例之徐某故意伤害案与廖某危害珍贵、濒危野生动物，非法狩猎案中有所体现。

目的正当性审查要求，先查明公权行使的目的，再判断该目的是否为法所允许。问题主要出自实质方面——比例原则在我国法中是否为干预正当化必须贯彻的实然原则？逮捕立法是否遵循了比例原则的指引？最终形成了何种审查框架？（一）基础：比例原则的宪法位阶国家机关任何干预基本权的公权行使，皆应符合比例原则。结合全文论述，可以大体勾勒出逮捕适用的四阶段审查模式。[24] Detterbeck S., Allgemeines Verwaltungsrecht: mit Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl., 2012, S.67.[25] 刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期。

[34] 闵春雷：《论审查逮捕程序的诉讼化》，《法制与社会发展》2016年第3期。在该体系下，干预的正当性（合宪性）应经法律保留（形式合宪性控制）→比例原则（实质合宪性控制）之审查。但是，我国的逮捕审查却未依该流程展开，而是循适用逮捕应当同时满足证据要件、刑罚要件与社会危险性要件的思路。[6] 李训虎：《逮捕制度再改革的法释义学解读》，《法学研究》2018年第3期。

若目的利益大于或有损失，则逮捕即通过比例性审查检视，符合干预正当化的全部要求，适用的正当性得以证立。[36]还有学者引入成本收益分析方法，将抽象的权衡问题转化为手段成本与目标收益的比例模型，推导出了均衡性判断公式。

[16]证据条件的意义仅在标示被追诉人的犯罪嫌疑，实施所有强制处分均须满足此前提，只不过作出决定时被追诉人的犯罪嫌疑已属既定事项，毋庸通过专门的证据审查加以证明而已。强调逮捕的证据条件将对审查造成负面影响。

若肯定，则逮捕目的正当，转入必要性审查阶段。[12]《宪法》第37条即隐含着逮捕干预人身自由的比例性界限。[14] 秦策：《刑事程序比例构造方法论探析》，《法学研究》2016年第5期。逮捕乃通过限制人身自由以及严格的监视管控来达到剥夺自由的效果，最大程度地限缩被羁押者为一切行为的可能，一旦予以适用，无论是犯罪或严重违法，还是灭证、打击报复或自杀、逃跑，被羁押者皆难通过行为实施。来源：《山东大学学报（哲学社会科学版）》2023年第2期。[19]然而，看似向好的实践变化恰能说明，政策的着力点仍集中于证据审查，这虽有助于减少逮捕数量，但对提高逮捕质量助益有限。

相关情形部分载于监视居住的规定——虽然犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件，即满足干预前提的有证据证明有犯罪事实、目的正当性与适用必要性的社会危险性、手段比例性的可能判处有期徒刑以上刑罚，依然可不被逮捕而得以监视居住为替代措施。诉讼化的逮捕审查致力于构建两造具备、检察官居中的审理模式，通过当场的举证、质证及辩论，可以使审查者充分掌握被追诉人的社会危险性情况。

结论目前，少捕的实现主要依靠考核激励实现，这不利于制度的行稳致远。譬如，逮捕患有严重疾病的人或怀孕的妇女，将对病人、妇女的身体健康造成不可逆转的损害，极易侵犯逮捕对象人身自由外的其他基本权，造成的损失明显超过诉讼保全的利益，不符合比例性原则的要求。

换言之，除刑罚条件反映的利益外，比例性审查还应囊括其他利益，就其具体情况，亦可能阻却逮捕适用的正当性。（二）适合性审查：目的与手段的立法预设目的正当性得到确认后，逮捕审查原则上须转入手段的适合性检视。

若否定，则逮捕适用因缺乏必要而无正当性。在阶层框架下，此类不宜逮捕的情形皆可由比例性审查予以排除。对于不符合刑罚条件的被追诉人，若其他目的利益的表征十分显著（如实际从事了危险行为），可能超过逮捕之不利益时，逮捕适用仍得通过比例性审查。[30]第二，社会危险性审查的主体须客观中立。

有证据证明有犯罪事实的落脚点在有证据而非证明犯罪事实，审查者仍须通过有证据确认犯罪嫌疑。将社会危险性的规定包摄于比例原则中，可以发现该条件：①标示了目的正当性的内容，逮捕目的不能超过防止法定社会危险性的范围。

进入专题： 逮捕审查 基本权干预 比例原则 社会危险性 。（二）过程：逮捕立法对比例原则的规则化比例原则在基本权干预事项上的宪法位阶，使其不仅拘束司法、执法等具体行为，也对立法活动形成限制。

比如，我国台湾地区在1997年将羁押决定权由检察官划归法官行使后，整体羁押率于要件规范基本一致的情况下降低了近七成，[33]这很大程度上即反映了审查者主观因素对社会危险性认定的影响。[18]据介绍，少捕慎诉慎押刑事司法政策实行以来，捕后不诉、捕后判决无罪或轻缓刑的数量有所下降，这被认为是逮捕质量提升的体现。

然而，逮捕审查的平面框架却未确立任何逻辑，或者说，其逻辑本身就是拼凑式的，三项条件平起平坐、同等重要、无先后次序，只要匹配成功，即自动输出应当逮捕的结论。逮捕措施在宪法与刑事诉讼法中皆有明确规定，法律保留的形式要求可得达成。至于必要性与比例性的阶层，则存在争议。平面框架展示的仅为一套平铺、封闭、概略的逮捕要素集合，与基本权理论构造的体系之间的区别，是要素与体系的区别，是要素列举与逻辑体系的区别，是简单的要素列举与将诸要素按照类型化方法组合后形成阶层体系的区别。

笔者在相同意义上使用正当性合宪性与正当化合宪性控制这两组术语。比如，实践中最泛滥的报捕理由是可能逃跑，但某些案件的犯罪嫌疑人囿于疾病、安全等因素，属于根本无法逃跑的类型，此时宣称防止逃跑，便无目的正当性。

监视居住的性质决定其适用不具普遍性，一些实证研究展示了这种情况，参见左卫民：《反思监视居住：错乱的立法与尴尬的实践》，《学习与探索》2012年第8期。审查提请逮捕之理由形式上是否属于法定社会危险性范畴。

就前者而言，刑罚条件的功能在于衡量利益大小，防止手段与目的比例失调，属比例性原则的内涵，而上述学说却将其置于目的审查（社会危险性）之前，这颠倒了阶层秩序，使合宪性控制无法精确实现。欲长效地维持少捕态势，保障被追诉人的基本人权，应当将改革重点置于逮捕控制机制，以基本权理论为基础对落后的逮捕审查机制进行合宪性调控，从而确保逮捕适用的正当性，有效避免时常出现的不当逮捕。

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